O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através de uma decisão monocrática do conselheiro Felipe Locke Cavalcanti (relator), decidiu conceder uma liminar para tornar seu efeito a portaria que impedia o acesso de advogados a processos na Vara das Execuções Criminais do Estado do Ceará (VEC). A liminar foi concedida diante de uma representação feita ao Conselho pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-Ceará).
A portaria, assinada pelo juiz titular da VEC, Luiz Carlos Bessa, impedia a manipulação de processos por advogados que não estivessem habilitados dentro dos autos, isto é, não fossem representantes legais de uma das partes da causa.
Diante do fato, a OAB-Ceará, segundo seu presidente, Valdetário Monteiro, encaminhou ao CNJ o pedido de liminar para tornar sem efeito a ordem do juiz. "O ato impugnado cria empecilhos indevidos ao exercício da advocacia", disse o relator da matéria em sua decisão.
"A argumentação do requerente (OAB-CE) está alicerçada em duas principais premissas. A primeira, que a portaria fere as prerrogativas dos advogados em examinar os autos, independente de procuração, nos termos da lei número 8.906/94. A segunda, representa clara violação às prerrogativas dos advogados, que são indispensáveis à administração Justiça, nos temos da Constituição Federal´, considerou Felipe Locke.
Para o criminalista Paulo Quezado, bastava que fosse observado o que diz a Súmula Vinculante número 14, do Supremo Tribunal Federal (STF), que trata da matéria. A Súmula assegura que, "é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova já documentados em procedimento".
Já o Estatuto da Advocacia (lei número 8.906/94), em seu artigo sétimo, garante ao advogado o direito de examinar, mesmo que sem procuração, autos de flagrante e inquérito policial.
"Assim, considerada a gravidade da situação que se apresenta, e a iminência da lesão direta às prerrogativas dos advogados, cumpre deferir a liminar para sustar a portaria editada pelo Juízo", decidiu o relator.
Nos últimos anos temos testemunhado inúmeras operações policiais, muitas delas realizadas com base em informações trazidas através de denúncias anônimas, as quais fazem pairar de imediato suspeição sobre o denunciado. Produzem desde logo, indiscutivelmente, resultados nefastos que provêem de seu conteúdo, independentemente de sua forma e da não identificação de sua autoria.
Na verdade, o que mais preocupa não é a própria acusação apócrifa, mas o ato que a sucede e como ela é recebida pelos agentes investigadores. Considerando o anonimato, indispensável seria recebê-la com extrema cautela, de forma que as investigações não desprezassem a igual possibilidade de tratar-se de acusação inverídica, e da tentativa de manipular o aparelho para agir contra determinada pessoa. Na maioria das vezes, a motivação da denúncia nada tem a ver com o interesse público, mas com o interesse pessoal do denunciante em prejudicar o denunciado.
Assim, não se pode desenvolver uma ótica parcial, adotando-se como premissa verdadeira o conteúdo de acusação, dedicando esforço, apenas, para arrecadar provas que robusteçam o teor daquela “denúncia”. Principalmente, quando não existem outros elementos de prova aptos a evidenciar a prática de qualquer ilícito.
Resulta temerário, portanto, encampar a Administração sob a forma de apuração de ofício, denúncia à qual falta a identificação de autoria e sobre cujo conteúdo o Poder Público nada sabe além da iniciativa apócrifa, invertendo o princípio do in dubio pro reo e da presunção constitucional de inocência (C.F., art. 5°, LVII).
Tanto é assim, que a 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo determinou, no Habeas Corpus 1.216.751.3/0, a devolução de documentos apreendidos e destruição de prova ilícita em um caso que investiga crime de lavagem de dinheiro. Os desembargadores aplicaram o novo artigo 157 do Código do Processo Penal: “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. O desembargador Pinheiro Franco, relator do caso, ressalvou que denúncias anônimas devem ser apuradas pela Polícia, mas é preciso de fatos concretos para que peça medidas como busca e apreensão. Para ele, é inconstitucional a instauração de inquérito com base apenas em carta apócrifa não apurada.
Também para o ministro Nilson Naves, relator de pedido de Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, “procedimento criminal baseado em denúncia anônima é nulo e sofre de ausência de justa causa”. Para definir a questão, considerou preceitos constitucionais como a presunção da inocência, a dignidade da pessoa humana e o princípio da ampla defesa.
O ministro, no entanto, ressalvou a validade das denúncias recebidas por serviços de disque-denúncia, que provocam o Poder Público a apurar a possível ocorrência de ato criminoso. De acordo com o ministro, “é preciso reconhecer que, se, por um lado, não se pode negar o interesse da vítima e da sociedade na repressão dos crimes, por outro, a Constituição veda o anonimato, coibindo abusos na livre expressão do pensamento”.
Em outro julgado (STJ - 5ª T. - HC 64.096 - rel. Arnaldo Esteves Lima - j. 27.05.2008 - DJU 04.08.2008), o STJ se pronunciou da seguinte forma: “Processo penal. Denúncia anônima não pode ser fundamento de interceptação telefônica. Prova ilícita. Hipótese em que a instauração do inquérito policial e a quebra do sigilo telefônico foram motivadas exclusivamente por denúncia anônima - Ainda que com reservas, a denúncia anônima é admitida em nosso ordenamento jurídico, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de averiguação, como o inquérito policial, conforme contenham ou não elementos informativos idôneos suficientes, e desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito à identidade do investigado. Precedente do STJ (HC 44.649/SP, rel. min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 8/10/07). Dispõe o artigo 2º, inciso I, da Lei 9.296/1996, que “não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando (...) não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal”. A delação anônima não constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciária, mas mera notícia dirigida por pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do conteúdo de suas informações, haja vista que a falta de identificação inviabiliza, inclusive, a sua responsabilização pela prática de denunciação caluniosa (artigo 339 do Código Penal). A prova ilícita obtida por meio de interceptação telefônica ilegal igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo inadmissíveis para embasar eventual juízo de condenação (artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal). Aplicação da “teoria dos frutos da árvore envenenada”.Realizar a correlação das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilação probatória, inviável, como cediço, em sede de habeas corpus.”
O Pleno do Supremo Tribunal Federal também reconheceu, no julgamento do INQ 1957, Rel. Min. Cézar Peluso (DJU de 11.11.2005), “que abrir inquérito baseado em carta anônima é dar valor jurídico a um objeto que nem documento pode ser considerado e que a ordem jurídica define como desvalor”. O relator do caso, Ministro Cézar Peluzzo, manifestou claramente o seu entendimento ao deixar assentadas as seguintes conclusões: “a) os escritos anônimos não podem justificar, só por si, desde que isoladamente considerados, a imediata instauração da “persecutio criminis”, eis que peças apócrifas não podem ser incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante seqüestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prática de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaça ou que materializem o “o crimen falsi”, p.ec.); b) nada impede, contudo, que o Poder Público, provocado por delação anônima (“disque-denúncia”,p.ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas e; c) o Ministério Público, de outro lado, independentemente da prévia instauração de inquérito policial, também pode formar a sua “opinio delicti” com apoio em outros elementos de convicção que evidenciem a materialidade do fato delituoso e a existência de indícios suficientes de sua autoria, desde que os dados informativos que dão suporte à acusação penal não tenham, como único fundamento causal, documentos ou escritos anônimos.”
Resta claro, portanto, que a “Administração Pública, não pode acolher uma iniciativa incompatível com a Constituição - que veda o anonimato (artigo 5°, IV) — e que se choca frontalmente com a legalidade, a moralidade e a transparência, para fundamentar uma apuração formal, que se tornaria eivada de nulidade, por abuso e desvio de poder, vulnerando o artigo 5°, incisos XXXIV, a, e LXIX, in fine, da Constituição Federal, pois a finalidade da regra de competência é garantir a legalidade e não prestigiar a imoralidade em detrimento da presunção constitucional de inocência” (PARECER Nº AGU/GV – 01/2007).
O pedido de vista do ministro Og Fernandes interrompeu o julgamento, pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, de dois Habeas Corpus que pedem a anulação do processo penal decorrente das investigações da Operação Castelo de Areia, deflagrada pela Polícia Federal em março de 2009 para investigar denúncias de lavagem de dinheiro e evasão de divisas envolvendo a construtora Camargo Correa.
A relatora dos Habeas Corpus, ministra Maria Thereza de Assis Moura, após um longo e minucioso voto,admitiu parcialmente o pedido para anular as interceptações telefônicas concedidas pela Justiça paulista e os demais procedimentos delas decorrentes. Segundo a ministra, a aceitação da denúncia anônima não pode alicerçar medida de grande vulto. Além disso, ela ressaltou que, em um primeiro momento, até o Ministério Público entendeu como genérico o pedido da autoridade policial.
Nos Habeas Corpus, as defesas afirmam que toda a investigação que culminou com a operação teve início exclusivamente em denúncia anônima, “dando conta de que uma pessoa de nome Kurt Pickel estaria se dedicando à atividade de compra e venda de dólares no mercado paralelo, sem qualquer respaldo legal para tanto. Tratar-se-ia de verdadeiro ‘doleiro’, atuando no mercado negro de moedas estrangeiras e, como tal, envolvido na prática de delitos contra o sistema financeiro nacional e, provavelmente, de lavagem de dinheiro”.
Com base em tal informação, a autoridade policial, para iniciar a investigação, solicitou ao magistrado o fornecimento de senhas a policiais federais para que pudessem acessar os bancos de dados das empresas telefônicas e obtivessem dados relativos ao cadastro de assinantes e usuários, o que foi deferido.
As defesas sustentam ainda que a autoridade policial, após um ano e dois meses de consultas a bancos de dados para acessar dados pessoais de Pickel e de terceiros desconhecidos, e “sem apresentar qualquer elemento informativo idôneo colhido por meio de investigação realizada pela Polícia Federal, requereu a interceptação telefônica de Pickel afirmando genericamente que através de investigações preliminares foi obtida a informação de que ele prestaria seus serviços ilegais a construtoras de grande porte, como, por exemplo, a construtora Camargo Correa”. O pedido foi deferido.
Ao final, pedem o reconhecimento da imprestabilidade de toda prova que respalda a investigação obtida em razão da denúncia anônima e, por consequência, a nulidade de todo o procedimento, inclusive das diligências de busca e apreensão, quebra de sigilos e bloqueios de contas corrente e patrimonial.
Alternativamente, pedem seja determinada a transcrição integral feita por técnicos habilitados e tradutor juramentado de todas as conversas interceptadas.
Em seu parecer, o Ministério Público Federal sustentou o não cabimento de Habeas Corpus, a não ser em casos de evidente e flagrante ilegalidade, sob pena de indevida supressão de instância. Citou, ainda, as informações prestadas por juíza do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, ao indeferir os pedidos das defesas, afirmou que se admite a denúncia anônima que traga informações que se revistam de credibilidade e sejam suficientes à deflagração de procedimento de investigação. “No caso, além da denúncia anônima, os elementos indiciários que lastream o procedimento de interceptação telefônica foram obtidos a partir de investigações preliminares levadas a efeito pelo Departamento de Polícia Federal e por meio do compartilhamento de informações constantes na 'Operação Downton', em trâmite perante o Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de São Paulo”, informou a juíza do TRF-3.
A continuação do julgamento não tem data prevista para acontecer. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
Advogado; Professor de Teoria da Constituição; Hermenêutica Jurídica; Direito Penal, Direito Processual Penal e Criminologia; e Eterno Estudante da Ciência do Direito.
*Advogado - OAB/CE Nº. 19979-A; e OAB/RN Nº. 6.175.
*Pós-Graduado em Direito Penal e Criminologia (Especialização) -
*Bacharel em Direito - UFRJ - UFRN.
*Componente da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB - Seccional Ceará - (Comissões: a) Tribunal de Defesa das Prerrogativas dos Advogados e Valorização da Advocacia - TDP; e b) Comissão de Direito Militar - CDM).
** Oficial-Superior da Marinha do Brasil - Bacharel em Ciências Navais. Turma 1981 do Colégio Naval; e 1984 - Ingresso na Escola Naval. Declarado Guarda-Marinha em 13.DEZ.1987.
- VIAGEM DE INSTRUÇÃO NAVIO-ESCOLA "BRASIL" ET NOMEAÇÃO A 2º TENENTE EM 1988. (Atualmente na Inatividade Militar - Veterano).
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