PROCESSUAL PENAL

Depoimento de testemunha: ausência de advogado gera nulidade

LUIZ FLÁVIO GOMES*

Áurea Maria Ferraz de Sousa**

Para a Sexta Turma do STJ não é possível proceder a tomada de depoimentos das testemunhas de acusação quando ausentes representantes da defesa. A posição foi tomada no julgamento do HC 102.226, no qual havia pedido da defesa para anulação da sentença que foi fundamentada exatamente nas alegações daquelas testemunhas de acusação.

O pedido foi aceito pelo Min. Og Fernandes, relator do writ, de acordo com quem “a nulidade já ocorreria com a simples ausência dos defensores, mas no caso a ilegalidade é ainda mais grave, já que os depoimentos tomados foram usados pelo juiz para firmar sua convicção sobre os fatos e condenar o réu” (STJ).

As nulidades no direito processual penal regem-se em linhas gerais pelo princípio do prejuízo, ou seja, apenas declara-se a nulidade de determinado ato se dele realmente adveio prejuízo concreto. Esta é a orientação legal, prevista no artigo 563 do Código de Processo Penal, e também a justificação que se extrai da exposição de motivos do mesmo Código:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

(…)

As nulidades

XVII – Como já dito de início, o projeto é infenso ao excessivo rigorismo formal, que dá ensejo, atualmente, à infindável série das nulidades processuais. Segundo a justa advertência de ilustre processualista italiano, “um bom direito processual penal deve limitar as sanções de nulidade àquele estrito mínimo que não pode ser abstraído sem lesar legítimos e graves interesses do Estado e dos cidadãos”.

O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou a defesa. Não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declara insanável a nulidade. (Grifamos)

(…)

Por esta razão é que se encontra justificada a decisão do Tribunal da Cidadania, já que o prejuízo é evidente à parte que não pode efetivar seu direito constitucional ao contraditório.